司法實踐中認定掛靠行為?

工程掛靠是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個人，借用具有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應(yīng)管理費，被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進行實際管理的違法行為。

從行政法角度看，掛靠是一種違反行政管理規(guī)定、擾亂建筑市場管理秩序、應(yīng)受行政處罰的行為，但是法律并未徹底否定掛靠施工人主張工程款等的民事權(quán)利。掛靠施工人在收不到工程款時，往往會選擇通過民事訴訟途徑尋求法律救濟。

由于工程掛靠行為的違法性、隱蔽性，掛靠人與被掛靠人之間往往缺少相應(yīng)的書面證據(jù)，當(dāng)事人主張權(quán)利存在一定的舉證障礙。相對于普通的建設(shè)工程合同糾紛案件，存在掛靠情形的工程訴訟案件中通常涉及兩個以上法律關(guān)系，分別是掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同關(guān)系，以及發(fā)包人與掛靠人之間的施工合同關(guān)系等，法律關(guān)系較為復(fù)雜。再加上對于掛靠問題既有法律法規(guī)規(guī)定并不明確，裁判規(guī)則尚不統(tǒng)一，因此，有掛靠情形的建設(shè)工程訴訟案件存在事實認定困難，法律適用模糊的窘境。

審判實踐中，需要法官僅對雙方當(dāng)事人之間是否存在掛靠行為進行定性的情形較為罕見。常見的是對下列兩個模糊概念的判斷：一是名義承包人與實際施工人之間是掛靠合同關(guān)系還是內(nèi)部承包關(guān)系;二是實際施工人與合同相對人之間是掛靠合同關(guān)系還是轉(zhuǎn)包合同關(guān)系。

實踐中判斷是否掛靠行為，可以從三個方面考察：

(1)有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位;

(2)有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算;

(3)有無嚴格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動聘用手續(xù)等。掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費，這是掛靠的最重要的特征。同時，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。

建設(shè)工程關(guān)乎民生，其質(zhì)量好壞，直接關(guān)系到人民群眾的生命財產(chǎn)安全。工程掛靠施工不僅嚴重擾亂建筑市場秩序，而且對工程質(zhì)量帶來重大安全隱患。建設(shè)工程案件的審判應(yīng)當(dāng)始終堅持將建設(shè)工程質(zhì)量的認定放在首位。通過審判活動引導(dǎo)和規(guī)范建設(shè)工程市場秩序，制裁非法掛靠行為，引導(dǎo)合法正確的價值取向。

同時，建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，在掛靠施工情形下，由于發(fā)包人拖欠工程款，或者被掛靠人收取工程款后未及時發(fā)放給掛靠人，造成許多農(nóng)民工追討工資無門。建設(shè)工程案件的審判在制裁掛靠行為的同時，也要切實保護實際施工人的合法權(quán)益。

司法實踐中偽證罪的若干問題有哪些?

如何確定偽證罪，是司法實踐中一大難題。根據(jù)1997年新刑法實施以來的經(jīng)驗總結(jié)和實際情況，筆者以為在兼顧公正與效率情況下，應(yīng)從立法上進一步對偽證罪予以明確、細化和完善。

一、案例及疑難問題。

犯罪嫌疑人甲是一個國有公司的經(jīng)理，他利用職權(quán)將9000元公款據(jù)為已有。在檢察機關(guān)訊問過程中，甲辯稱其將9000元作1997年年終獎金，在副經(jīng)理、司機及其本人三人中分了。副經(jīng)理及司機表示在1997年年終并沒有收取過年終獎金。根據(jù)副經(jīng)理、司機的證詞和其他相關(guān)證據(jù)，檢察機關(guān)以貪污罪將甲移送起訴。在起訴過程中，副經(jīng)理和司機在律師和起訴部門取證中表示：甲將該9000元公款作1997年年終獎金在三人中分配，副經(jīng)理和司機從中分得3500元和1700元。檢察機關(guān)再次取證中，副經(jīng)理承認自己在偵查過程中所說的是實話，不過考慮到甲可憐，就為其作了偽證。而司機則外逃?；谶@份證詞和其他相關(guān)證據(jù)，法院一審以貪污罪對甲作了有罪判決。甲不服上訴，在二審過程中，副經(jīng)理再次向律師、法院作證稱：其知道甲將9000元公款在三人中分配一事，并稱自己分得3000元。檢察機關(guān)又向副經(jīng)理取證，副經(jīng)理再次表示自己作了偽證，而作偽證的原因是因為自己同情甲。

針對這個案例，我們提出以下三個亟待解決的問題：一是如果副經(jīng)理堅持其偽證行為，司法機關(guān)能否以偽證罪追究其刑事責(zé)任?二是如果副經(jīng)理知道司機的下落，但在司法機關(guān)取證時謊稱不知道，那么這種行為會構(gòu)成偽證罪嗎?三是如果副經(jīng)理在司法機關(guān)取證中保持沉默，我們應(yīng)當(dāng)如何認定其行為?

二、副經(jīng)理偽證行為不會構(gòu)成犯罪

(一)副經(jīng)理偽證行為在司法實踐中的認定。

針對第一個問題，司法實踐所能給出的答復(fù)是：如果副經(jīng)理堅持其偽證行為，那么司法機關(guān)將無法追究其刑事責(zé)任。

刑法第三百零五條規(guī)定：在刑事訴訟中，證人、鑒定人、翻譯人，對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。從偽證罪的規(guī)定可以看出，證人構(gòu)成偽證罪有兩種情況：一是主觀上意圖陷害他人，客觀上故意作虛假證明;二是主觀上意圖隱匿罪證，客觀上故意作虛假證明。那么，我們從本案的兩個階段來分析副經(jīng)理的行為是否會構(gòu)成犯罪。

在副經(jīng)理第一次作偽證時，甲正處于起訴階段。假設(shè)副經(jīng)理隱匿甲罪證的行為得逞，甲將極有可能因無罪而免訴。在這種情況下，甲既然“無罪”，副經(jīng)理當(dāng)然不會存在“隱匿罪證”的行為，從而司法機關(guān)不可能以偽證罪第二種情況來對副經(jīng)理立案偵查;對偽證罪第一種情況而言，副經(jīng)理會有許多理由來說明其在偵查階段的證詞不會是“意圖陷害”甲，甲也會證明副經(jīng)理不會“意圖陷害”他。這樣，司法機關(guān)將不可能以偽證罪第一種情況來追究副經(jīng)理的法律責(zé)任。所以，在副經(jīng)理第一次作偽證時，如果檢察機關(guān)不能對其形成突破，那么，在沒有其他證據(jù)的情況下，甲會“無罪”，而副經(jīng)理不會受到法律的追究。在副經(jīng)理第二次作偽證時，甲已經(jīng)一審宣判有罪并判刑，該案正處于二審期間。假設(shè)副經(jīng)理的偽證行為得逞且其一直堅持其偽證證詞，那么，在沒有其他證據(jù)情況下，甲同樣極有可能因“事實不淸，證據(jù)不足”而最終被判“無罪”。司法機關(guān)仍不能以偽證罪第二種情況來對副經(jīng)理立案偵查;當(dāng)然，基于甲因副經(jīng)理的證詞被一審宣判有罪，可以考慮按照偽證罪的第一種情況來追究其法律責(zé)任，然而，這在實踐中是難以做到的。因甲被判無罪，檢察機關(guān)將處于相當(dāng)?shù)膲毫χ?，如果再追究副?jīng)理的偽證行為，會使檢察機關(guān)面對更大的壓力。所以，在副經(jīng)理第二次作偽證時，如果檢察機關(guān)不能對其形成突破，那么，甲將會“無罪”，副經(jīng)理也不會受到法律追究。

因此，就本案而言，副經(jīng)理的偽證行為可以認為沒有任何風(fēng)險，偽證罪的規(guī)定在本案中，將無法適用。尤其值得注意的是，當(dāng)副經(jīng)理承認了自己的偽證行為之后，他反而有可能因偽證罪被追究法律責(zé)任。

(二)、偽證罪內(nèi)在的不完善。

為什么會出現(xiàn)上述情況呢?這是因為新刑法在偽證罪的規(guī)定上還有不盡完善的地方。從根本而言，作偽證的目的不過是致人以罪和使犯罪人脫罪這兩種。企圖致人以罪就是前述的偽證罪的第一種情況“意圖陷害他人”，使犯罪人脫罪就是前述的偽證罪的第二種情況“隱匿罪證”。雖然這是偽證者的主觀目的，不過，如果將其作為偽證罪的主觀方面在刑法中界定出來，就會在司法認定中引起問題。例如：就偽證罪的第二種情況而言，當(dāng)刑法將“隱匿罪證”作為偽證罪的主觀方面的構(gòu)成來規(guī)定時，就將偽證罪與偽證人企圖證明的犯罪聯(lián)系了起來。也就是說，只有當(dāng)偽證所針對的犯罪被法院認定之后，偽證罪才成立。所以，這種聯(lián)系本身在理論上是正確的，不過在某些情況中它使偽證罪難以認定。

就本案而言，副經(jīng)理的證詞在沒有其他證據(jù)情況下，將是對證明甲貪污行為的最有力證據(jù)，即：副經(jīng)理如實作證，就將認定甲將9000元據(jù)為已有，甲構(gòu)成貪污罪;副經(jīng)理作偽證，就將否認甲將9000元據(jù)為已有，甲“無罪”。所以，當(dāng)副經(jīng)理作偽證后，就將面對這樣兩種情況：一是在檢察機關(guān)詢問時，承認自己的偽證行為，從而甲構(gòu)成貪污罪，自己構(gòu)成偽證罪;二是在檢察機關(guān)詢問時，否認自己有偽證行為，堅持偽證證詞，則甲“無罪”，自己亦“無罪”?；谀壳皞巫C罪規(guī)定造成的這種選擇，不僅使偽證人在實際上無可選擇，也使檢察機關(guān)在取證上難度加大。

(三)、思考與借鑒。

偽證罪在客體上是妨礙司法秩序的犯罪行為，從這個意義上說，偽證行為人的行為只與其是否故意作偽證有關(guān)，至于這種故意的目的是什么，并不會使這種行為的性質(zhì)發(fā)生變化。因此，如果將偽證罪的客觀方面以“對司法機關(guān)不實陳述”為要件，主觀方面只以行為人“故意”實施偽證行為為要件，應(yīng)更符合偽證罪的實際。[page]

國外的一些立法提供了借鑒。《法國刑法典》第434-13條規(guī)定：“向任何法院或者向任何執(zhí)行另一法院之委托辦案的司法警察官員宣誓作偽證的，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金。但如作偽證的人在預(yù)審法院或判決法院作出終結(jié)審判程序的裁定之前，自動撤銷其證明者，不罰”i?！都幽么笮淌路ǖ洹返?31條規(guī)定：“(1)、在適用第(3)款之前提下，任何人明知其陳述不實，仍意圖誤導(dǎo)，以誓言或莊嚴聲明，宣誓書，莊嚴聲明或證詞或口頭形式，面對經(jīng)合法授權(quán)可聽取證據(jù)者作不實陳述，為偽證罪。(2)、無論是否于司法程序中作出第(1)款述及之陳述，第(1)款均適用。(3)、對未經(jīng)法律特別許可，授權(quán)或要求的作證者作出第(1)款述及之陳述，第(1)款不適用”ii。上述國家關(guān)于偽證罪的規(guī)定，都以偽證者“宣誓偽證”或“不實陳述”作為偽證罪的客觀方面，以偽證者故意作偽證為其主觀方面，從而不將其與偽證所針對的犯罪相聯(lián)系。法國刑法還規(guī)定偽證人自動撤銷偽證的，不罰，以鼓勵偽證者自動承認其偽證行為，免除了偽證人在作偽證之后的兩難處境。

從法理而言，偽證是妨礙司法活動的行為，在界定偽證罪時將其與偽證針對的犯罪區(qū)分開，這是有一定理論依據(jù)的。就筆者前述案例而言，如果刑法中規(guī)定以“證人不實陳述”為構(gòu)成偽證罪的客觀要件，以行為人的“故意”為主觀要件，那么，無論該副經(jīng)理在起訴和二審中如何作偽證，是否堅持其偽證都不會影響到司法機關(guān)對其以偽證罪立案偵查;如果刑法中進一步規(guī)定“在法院判決前，偽證者自動承認其偽證行為的，不罰”，那么，這將促使該副經(jīng)理盡快改正其偽證行為。